中国当代法学文库-研究生教材参考书:民法概要 9787568003827

本书系从法哲学的角度对民法的基本理论及其制度设计进行全面阐述的研究性著述。通过对民法的性质、精神、理念与价值、地位与功能、演进与演化及一些较具代表性的民法制度的精准阐释，表达出作者对民法的深邃感悟和独特体认。本书既注重了作为教材所必备的知识体系的系统性和结论的权威性，同时又具有鲜明的个人研究风格，充溢着较强的哲学思辨色彩。书中俯拾皆是的法学经典著作的引用，不但有效扩充了本书的信息量，而且大大增强了本书逻辑验证的说服力。本书文字优美、结构谨严、论述问题深刻，具有较强的可读性和较大的研究参考价值。通过阅读本书不但能够使学生进一步加深对民法作用的理解，而且对于其法律意识的培养和法治理念的形成无疑都会大有裨益。《中国当代法学文库-研究生教材参考书:民法概要》文字优美、结构谨严、论述问题深刻，具有较强的可读性和较大的研究参考价值。通过阅读《中国当代法学文库-研究生教材参考书:民法概要》不但能够使学生进一步加深对民法作用的理解，而且对于其法律意识的培养和法治理念的形成无疑都会大有裨益。 赵万一男。西南政法大学民商法学院院长、法学教授、博士生导师。兼任中国商法学研究会副会长、中国民法学研究会学术委员会副主任。先后出版了包括《民法的伦理分析》《商法基本问题研究》《证券法的理论与实务》在内的专著10余部，主编了《商法学》《证券法学》教材10余本。先后在《中国法学》《法学研究》《人民日报》《光明日报》等杂志和报刊上发表论文150余篇，有数十篇文章分别被《新华文摘》《中国社会科学文摘》和《人大复印报刊资料》转载。其学术观点不但在国内有较大知名度，而且在海外有一定影响。《民法的伦理分析》曾于2005年在中国台湾五南图书出版公司出版过繁体字本。 第一章民法的性质 一、我们应当怎样看待民法 二、民法是什么 三、民法的私法性质 四、民法的权利法性质 五、民法的伦理法性质 第二章民法的精神、理念与价值 一、民法的精神 二、民法的理念 三、民法的价值 第三章民法的地位与功能 一、民法的地位 二、民法的功能 第四章民法的渊源 一、民事法律 二、民事习惯与习惯法 三、民事判例与判例法 四、民事司法解释 五、法理 六、乡规民约 第五章民法的演进与进化 一、民法发展概述 二、民法的制度演进与制度变迁 三、中国民法典及其制定——中国民法典的价值追求 四、中国民法典的实然状态——中国民法典应该怎样制定 第六章民法与其他法律部门的关系 一、民法与宪法 二、民法与经济法 三、民法与商法 第七章民法的基本原则 一、资本主义国家民法的基本原则 二、我国民法的基本原则 第八章民事主体制度 一、对二元主体结构的反思——抽象人格理论及传统的团体人格观 二、团体人格理论的重塑 三、民事主体的界分与构建 四、特殊民事主体资格问题之一——农村集体组织 五、特殊民事主体资格问题之二——国家的民事主体地位 六、特殊民事主体之三——关于家庭与户的法律地位 第九章民事法律行为 一、民事法律行为的构成要件 二、关于无效的和可撤销的民事行为 第十章 财产权法与物权法 一、对财产和财产权一般概念的考察 二、财产权制度存在的基础 三、财产权制度在民法中的地位 四、物权制度在财产法中的地位 第十一章债权制度 一、债的本质 二、侵权行为法 三、关于无因管理与不当得利 四、关于债的转让 第十二章契约法 一、契约法基础理论 二、契约自由及其限制 第十三章人格权法 一、人格与人格权 二、一般人格权 三、具体人格权 第十四章民事救济制度 一、民事救济制度的本质和作用 二、私力救济 三、公力救济 结语：民法的哲学思维 参考文献 后记 民法与现代文明（代序言） 一百多年前，英国著名法学家亨利·梅因曾提出了一个著名的论断：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知答案。大凡文明程度比较高的国家，其民法就相应地比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心和灵魂地位。我们经常说中国法律文化不发达，其中主要指的是民法文化不发达，而民法文化的不发达又直接源于中国长期遵行的“重刑轻民”传统。 从一般意义上说，法律实质上是文化的表现形式之一，与传统、习惯等文化因素密切相关的法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性、民族性和稳定性，并深深地融会于人们的观念和意识中。而民法文化作为法律文化的一种，与其他类型的法律文化的最大区别在于，民法文化主要表现为一种伦理文化，其所体现的价值导引以对人本身的关怀和尊重作为基本的选择尺度。 不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异性。在一些国家中由某种法律制度所调整和控制的社会关系，在另一些国家中却由非法律的其他社会规范调整和控制。譬如，古代罗马的私法所调整的很多民事关系，在中国古代则由民间的礼俗和习惯来调整。从形式上看，近代欧洲市民社会运动不但形成了一个完整的市民法律体系，而且实质上孕育了一种蕴含于市民法之中的伟大的私法精神。不仅如此，就其本质而言，无论是古代民法还是现代民法，都具有非常强的正义性品质。它把维护人的尊严、自由和人格独立作为整个民法制度赖以建立的基础，把个人视为法律关注的焦点，正如孟德斯鸠所言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”正是民法的这种正义性品格和对公平的孜孜追求才赋予了市民社会不可或缺的自我支持力量。 市民社会首先是作为一种文化形态和思想观念而存在的，其次它又表现为一种社会制度结构。一定社会的市民社会观念是特定历史条件下的产物，其形成除了受生产力的发展水平和生产关系的社会性质所决定外，还要受社会习惯、民族心理、文化传统及地理环境的综合作用。就其产生和嬗变历史来看，市民社会与民法制度、私法理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源。民法观念和民法制度首先根植于市民社会观念和市民社会制度结构，早期的罗马法曾被称为“市民法”或“万民法”就是最好的明证。作为道德化的法律就是自然法，而作为市民社会主要法律表现形式的自然法就是理性法。而这种理性法又与伦理习惯密不可分，从某种意义上讲，市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶。 市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系，民法本身就是市民社会的有机组成部分。民法是整个社会制度的基石，特别是对调整私人生活具有十分重要的意义。同时民事法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念。 同时民法观念的发达和民法制度的完善又对市民社会的发展和定型化发挥了重大作用，作为私法重要内容的民法制度已成为现代市民社会赖以正常运转的一个非常重要的组成部分。市民社会中的最主要法律观念是权利优先，公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限。国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。对权利的渴望和对权利保护的渴求，是人的最基本的伦理要求，因此从某种意义上说，尊重人的权利就是尊重人的伦理选择，就是尊重人本身。真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。 一个成功的现代化包括法制的现代化特别是民事立法的现代化都应当是有选择性的。这种选择性体现为一个双向的互动过程，即现代与传统的相互挑战和相互适应。任何社会中文明的进化包括法制文明的进化都不可能没有积累和继承。在对先进文化包括法制文化的吸收和引进过程中，我们不能一味地全盘否定传统法制的存在价值。一种法律传统特别是与公民基本生活攸关的民法文化传统和民事习惯之所以能够长期存在而经久不衰，必然有其历史合理性。至少，它为我们的立法模式和制度设计提供了更多选择的可能性。 版权页： 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第219页。国家立法的目的主要不是将国家的行政权力和行政行为法律化，而是使国家机关的行政行为界域明确，且行为规范化。因为“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” （美）约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第106页。 就民法而言，因为民法调整的不是政治生活领域的事，而是私人在市民社会中的一些日常关系，所以民法既不是宪法设置的立法机构创造出来的，更不是统治阶级意志的体现，而是每一个自由人在权力之外自主决定自己的社会关系的总和。近代西方宪政理论都预设了自然状态和社会状态的分离。在为英美宪政制度奠定理论基础的洛克的著作里，政治生活并不是以自己为目的，而是指向自然状态下每个自由人的有尊严的生存。所以，政治生活不是要去取代自然生活，而是要更好地维护这种自由而美好的自然生活。由此我们可以得出的结论是，民法由于其调整对象的基本性，构成政治生活的基础，也成为宪法赖以发挥作用的根本之所在。 参见赵万一：《中国民法典制定的应然与实然》，载《中国政法大学学报》2013年第1期，第49～60页。 三十多年前在中国发起的经济体制改革，不但给现代中国社会深深地打上了法治的烙印，而且从根本上扭转了影响中国几千年的重刑轻民思想。时至今日，民法对中国国民性的塑造以及对国民行为选择都产生了深刻的影响。历经三十多年的艰苦努力和不断求索，对于民法所具有的私法性质以及其所体现的人本理念和平等思想，目前至少在理论界得到了一致认同。然而对于民法所体现的人文价值却并没有得到社会的普遍承认，相应地民法对社会道德的引领功能也没有得到有效发挥。其显著的表现是在中国社会主义法律体系已基本建成的背景下，以民法为代表的法律权威并没有得到真正确立。社会舆论对法院判决的一次次非议，法院基于舆论压力所进行的一次次改判，是对法律尊严的漠视，这不但影响到法律在社会民众中的地位，而且动摇了现代中国法治的根基。所以就目前来看，造成社会对法律误解甚至不信任的原因是多方面的，既有众多基本法律在立法价值上的普遍迷失，更有社会公众对法律功能理解上的迷茫和法学理论工作者对法律本质的误读。由此导致的结果是：社会公众在情感上对法律权威的普遍淡漠，这与法学理论及法律实务部门所崇尚的法律万能主义思想之间存在明显的脱节和不一致。具体来说，法学理论工作者及受其影响的立法机关的立法活动考虑的更多的是法律体系的完整性，形式的优美性，逻辑的严谨性，内容的科学性，并一再强调应重视法律的普世价值以实现与国际的接轨。而社会公众更多关心的则是法律对自己生活的影响，重视的是对自己行为预期是否与法律规定的结果相一致。而无论从理论上说，还是从现实需要来看，都要求法律必须具有可预测性，否则我们的任何行为都可能处于不确定状态，我们的任何行为结果都将面临被法律重新评判和变更的可能。这种行为预期的落空，不仅会影响到社会公众对法律的评价和遵守，而且会影响到法律的实施效果。因为法律归根结底需要靠人来遵守和实施，如果法律规定的内容超出社会公众的预期，或是从根本上违背人的本性，其结果必然会遭到社会公众的普遍抵制。 20世纪80年代以后，中国进入了艰难而漫长的社会转型期。这次转型为中国社会带来了两个重大转变，一是从普遍的羞于言利转变成了一切向钱看（效益优先）；另一个是从法律虚无主义转变成法律万能主义。就前者来说，其最大作用是促进了中国社会财富的增加，使中国在短时间内即从一个贫穷落后的国家跃居为世界第二大经济体。其所带来的负面效应是在发展经济的同时，牺牲了太多的传统美德、颠覆了太多的价值观念、废弃了太多的公序良俗、湮灭了太多的禁忌和习惯，而这些负面效应导致的恶果是社会诚信体系普遍匮乏，道德观念大踏步后退。就后者来说，对法律的重视使我们在短短的三十年时间内建立起了比较完备的社会主义市场法律体系，从而具备了实现全面法治的硬件基础。其不足是，我们虽然实现了在制度层面上和发达国家的接轨，但却没有建立起真正符合中国需要的法治理念和法律精神。例如在西方社会中作为民法存在基础的市民社会观念，强调自由、自治、自主和自律，不允许国家公权力随意进入私人生活领域，要求包括民法在内的所有法律都必须与公民生活保持一定的距离，这也就是西方谚语中所说的“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒，个人的归个人”。从历史上看，近代欧洲市民社会不但在形式上形成了一个完整的市民法律体系，在实质上更是孕育出了一种蕴含于市民法之中的伟大的私法精神，培养出了对私人权利尊重的法律意识，并由此滋养了源远流长的近现代西方法律传统。而我们的法律文化传统则是私人利益必须服从于国家和集体利益，国家和社会的需要可以践踏私人的尊严，吞噬私人的权利。正是在这种观念的指导下，我们的法律和司法活动才不断地以社会公共利益需要的名义通过各种方式进入私人的生活领域。

ISBN	9787568003827
出版社	华中科技大学出版社
作者	赵万一
尺寸	16