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很丰富的成功案例与实用经验
很有效的调解方式与技能指引
作者简介
黄鸣鹤 法官，福建漳州人，毕业于厦门大学法律系，现在厦门市中级人民法院工作。喜从无字句中读书，好与有肝胆者煮茶论法。以中国法治进程的观察者、思考者、记录者和力所能及的推动者自我定位。 专著有《法治的罗马城》（2003年厦门大学出版社出版，2009年修订再版）、《法庭的故事》（2006年中国团结出版社出版，2009年台湾地区 繁体字出版并译成朝鲜文在韩国出版）。
目录
第一章为什么选择调解
第一节什么是多元化纠纷解决机制
一、法治状态下的纠纷解决
二、什么是多元化纠纷解块机制
第二节调解的优势
一、修路与做菜：有纠纷不一定要打官司
二、比较优势：调解的四项优点
第三节秋菊该不该打官司
一、冲突的发生
二、秋菊打官司的成本
三、秋菊打官司后的结果与困境
四、激活：乡土社会自治秩序的重构
附录
第四节中国传统文化中的调解观
一、“无讼思想”溯源
二、从中医药理看纠纷解决
三、中国乡土社会的传统调解资源
四、纠纷自我解决：“吃讲茶”习俗的法社会学分析
五、谦让为上——一起相邻权纠纷的文化解读
第二章调解概论
第一节调解的基本原则
一、自愿原则
二、合法原则
三、查明事实，分清是非原则
第二节调解的保密性
一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则
二、保密的范围及制度保障
第三节调解的依据
一、调解所依据的正式规范
二、区际法律冲突如何解决
三、国际条约和国际惯例可否作为调解的依据
四、调解过程中可以援引或参考的非正式规范
第三章调解的一般流程
第一节争议确定阶段
一、准备阶段
二、各方的陈述
三、共同点与分歧点的确定
四、议题确立及讨论、解决顺序
第二节公共会谈与个别面谈
一、公共会谈的功能
二、个别面谈的目的
三、如何缩小双方的距离
四、最后一公里
第三节如何打破僵局
一、采用迂回的调解策略
二、通过调查了解背后的原因
三、换位思考
四、调解的增量
第四节调解协议如何起草
一、调解协议的基本要求
二、调解协议的一般性结构
三、调解协议的条款分类
第五节调解协议的签订
一、不要让已经到手的鱼跳回到水里去
二、对虚假调解得多留一个心眼
第六节司法确认程序
一、司法确认程序的法律依据
二、司法确认程序的具体操作
第四章调解的艺术
第一节调解的场所
一、调解的场所
二、调解室的布置
三、调解员进入调解室应注意的微细节
第二节角色定位、合作与说服的艺术
一、调解员的角色定位
二、合作的艺术
三、说服的艺术
第三节如何驾驭调解
一、语言控制
二、调解过程中的情绪控制
三、调解过程中不当行为的避免
第四节调解过程中心理学知识的运用
一、心理学在中国古代审判中的运用
二、调解员在调解过程中对心理学知识的运用
三、微表情：对当事人肢体语言的观察
四、空间关系学理论在调解中的运用
第五章调解员能力建设与职业伦理
第一节调解员的能力建设
一、什么样的人适合当调解员
二、调解员的培训及资格准入
三、调解员的知识更新
第二节中立与公正
一、调解员中立性的制度保障
二、公正：职业公信的正能量源
第三节调解员的保密义务
一、调解过程中信息保密
二、调解保密性的制度设计
三、保密原则的放弃与例外情形
……
第六章调解的域外经验
第七章个案分析：调解何以成功
附录
调解不仅仅是简单的和为贵
序言
存大视野做小事情
鸣鹤法官是福建人。人如其名，他总是那么超凡脱俗，随遇而安。最高人民法院司改办成立后，各地荐才，据说，鸣鹤法官刚好在厦门中山路散步，接到要其限期报到的消息还将信将疑，以为是骗子新研发的伎俩，经反复核实后才确认，不惊不喜，相当淡定。2008年3月19日，鸣鹤法官到最高人民法院报到，办手续的当儿，楼下也十分喧闹，肖扬院长和王胜俊院长正进行着首席大法官席位的历史性交接仪式，大家都感慨良多。
在司改办工作期间，鸣鹤带给大家的，不仅是他睿智的思想，还有铁观音茶的清香。他从福建带来了全套的茶具，在办公室办了茶座，每天上班，茶香就从他的办公室中飘出，仿佛是召集令，引大家到那儿茶歇，同时也将手中正在着手的司改项目、实地调研的体会、心中正纠结的疑难问题扔出来讨论，煮茶论道，来个思想火花的碰撞。此时，鸣鹤总是笑吟吟地演示功夫茶，给大家续杯，碰到有关基层法院的议题，才娓娓地说出他的观点。在这方面，他是有话语权的，不仅在于他前后在三个基层法院待过，也在于，涉及基层法院利益的议题，他总是寸土不让，据理力争，不经意地流露着他对基层法官职业的挚爱。
鸣鹤在工作方法上也有其与众不同之处。在下基层调研时，他总是希望听到第一线法官而不是领导的声音。有一次，在基层法院干警待遇的调研中，除了要求被调研的法院提供原始的干警工资单外，还跑了一趟当地超市，抄了大米、油等日用品的价格，这些柴米油盐的琐事，竟然放进供最高人民法院领导决策参考的报告中，这种似乎有些“不合规矩”的举动以前没人干过，但也说明了黄鸣鹤“唯实不唯书”的工作风格。
鸣鹤对于调解工作的研究，不仅在于他长期基层法院工作积蓄的功力，在司改办工作的那段难忘时光，于他对这项工作的研究，也是有莫大的好处。在司改办工作期间，他是“多元化纠纷解决机制课题组”成员，这是由最高人民法院、国务院法制办公室、司法部等十四家单位组成的横向课题组。在课题组期间，鸣鹤收集了大量的资料，参加了多次国内和国际研讨会，参加了美国式调解培训，2009年更是随最高人民法院赴欧盟司法调解考察团到英国和德国实地考察，开拓了视野，激发了思维，积累了素材。回厦门后，鸣鹤开始了对这些资料的消化工作。其间他也到北京出差多次，和我交流时说正在考虑写一本调解技巧的实用教材。他研究了几个不同法系国家的调解教程，但总体感觉在文化语境上与中国的调解现实工作相去甚远，用起来似乎总隔阂着什么，于是，他希望从基层的司法需求出发，吸收国外调解培训的好经验，再结合自己的一些心得，为中国的基层调解组织、调解员写一本实用的调解教材。
我很赞同和支持他的设想，同时邀请他参加了国家法官学院《司法调解教程》的编写工作，鸣鹤在规定的时间内完成了所负责的章节，然后告诉我，他还想运用一种更灵活的体例，从方便调解员阅读的角度写一本调解的实用教材，目标是“即使是受过初中教育的调解员也能读懂”。再后来，就有了这本《调解员培训简明教程》。
通读下来，果然是明显的“鹤氏风格”。鸣鹤法官的书，虽然远称不上“汗牛充栋”，但其文字风格，不但有一定的穿透力，同时平实、风趣而意味深长，可以将最复杂的法律逻辑用大白话表达出来，完成法律的通俗化，使读者可以在轻松的阅读中，随着著者的引导，在法学圣殿中登堂入室，渐入佳境而不觉行走之困顿。我常开玩笑称他是“大家坯子”“法界鬼才”，因为他的作品确实达到了“思想深刻，通俗易懂”的境界。
尤其可贵的是，这本教材打破了统编教材的一般性体例，大量地使用实例。这些实例，有些来自作者所亲自办理或亲身经历的案件，也有来自作者同事的办案经验感言。值得称道的是，作者没有贪天之功为己有，而是如实地记载陈述者的身份，包括书中图片资料的来源，也都一一说明。说明作者的严谨与对原创经验的尊重。这本教材的优势在于，长期基层工作的经验使作者了解一线的法官、调解员需要解决的是什么问题，所以与其他同类教材相比，没有太多的宏大叙事，也没有庞杂的资料堆砌，更多的是调解过程中各种情况的应对和细节的处理，有的放矢，对症下药，简明实用。
对于一位长期研究法律文化和司法改革的人而言，编写调解教材可以说是一件较小的工作，但鸣鹤君在拥有了大视野之后，却屈下身段来做这样的小事情，如同他与国猛院长们当年在厦门所进行的一系列引人注目的司法改革举措，不以事小而不为，“长期以来，我以中国法治伟大进程的观察者、思考者、记录者及力所能及的推动者自居。做的事情哪怕再小，日积月累，总能多少撬动中国法治的。”（见《法治的罗马城》黄鸣鹤自序《未有法治国之前》）也正如在离京返厦时，鸣鹤君对于人民法院司法改革的承诺：我不相信改革已死，也不相信中国的法治已经走入死胡同，思想的力量在于传播，法治的力量在于信仰。如果哪一天，中国司法改革的号角真正吹响，吾等骑士，将从四海云聚而来，为信仰与誓言而战。
我很渴望与这些法学骑士们在最高人民法院再聚首的日子尽快到来。
有对中国法治的坚定信念，有法学的宏大视野，存大视野，做小事情，琴心剑胆，喜从无字句中读书，好与有肝胆者煮茶纵论天下，壮哉，鸣鹤君。
当然，鸣鹤君所编写的《调解员培训简明教程》也并非完美无缺，主要是太简明了，使人读来有意犹未尽之感。希望在将来的日子里，作者能够不断地吸收培训学员的意见进行修订，或将调解技巧细化到对各类案件的讲解上，使这册教材不断厚重起来。
是为序。
文摘
版权页：
第二节调解的保密性[1]
一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则
司法的过程是需要公开的。法谚有云：蝙蝠总是在黑夜中翩翩起舞。意即在司法信息对称和司法神秘主义中，当事人无从知晓裁判结果如何作出，无法体验更无法参与到司法运行的过程，因此对司法裁判的结果总是心存狐疑。……
同时法谚有云:“正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式实现。”如黑格尔所说：“根据正直的常识可以看出审判公开是正当的、正确的，公民对于法的信任应属于法的一部分，正是这方面才要求审判必须公开。公开的依据在于，首先法官的目的是法作为一种普遍性，它就应当让普遍的人闻悉其事；其次通过审判公开，公民才能信服法院的裁判确实表达了法。”
也正是因为如此，在诉讼程序中，除了国家秘密、个人隐私、商业秘密保护、未成年人权利保障等特殊原因外，审判必须公开进行，即使是不公开开庭的案件，也必须公开宣判。
但调解则不同，无论是诉讼外的调解还是裁判过程中的司法调解，调解更多体现的是当事人意思自治，是当事人根据自己的决定处分权利。因此，许多国家的法律都明确了调解的保密原则。
在英国司法考察时，一位商事法庭的法官告诉我们如何劝导当事人选择诉讼替代的模式解决纠纷。那位法官说：“被告告诉我，这起纠纷将影响到他们公司的商誉，希望法庭在审判过程中采取保密，我告诉他们，这是不可能的，司法的过程必须受到社会公众的监督，而且法院所有的判决，除涉及国家秘密等几种特殊的情形外，都必须上网公开，供公众自由查询。对于他的担心，我建议他选择一名调解员妥善解决双方的纠纷，因为调解过程的保密是受法律明确保护的。所以，当纠纷解决后，他们不必顾虑纠纷的发生及解决，是否可能影响公司的社会形象。”
在日本，国家不惜动用刑法来维护调解过程的保密性。日本《民事调停法》第37条规定：“民事调停委员或者曾经担任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务过程中所得知的他人的秘密时，处以6个月以下的徒刑或1万日元以下的罚金。”
保密作为调解制度的基本原则，为许多国家的法律所明确规定。
许多国家同时规定调解过程中的保密义务：
1调解的过程及双方协商的内容未得到当事人明确授权即推定为当事人不愿意公开，受保密义务约束；
2纠纷当事人、委托律师、调解员未经同意将调解过程或内容公开的，将承担相应的责任；
3一方当事人在私密性会谈中告知调解员的秘密，未经当事人授权或许可，不得告知另一方当事人；
4当事人在调解过程中对于案件事实的自认，不得作为证据直接进入之后的庭审程序；
5调解员或其他调解参加人因职务便利在调解过程中所知晓的秘密，法律豁免其在之后相关案件的审理中出庭作证的义务。
这些国家的立法将保密作为调解的基本原则，主要是基于如下几个方面的考虑：
首先，保密原则有利于调解员和当事人之间建立信任关系。有了保密原则作为制度性保障，当事人在调解过程中会更愿意向调解员陈述自己真实的想法，也不用回避或隐瞒对自己不利的事实，这是因为保密制度保证了即使调解宣告失败纠纷进入诉讼，这些陈述也不会在诉讼中成为对自己不利的证据。信任使得调解员更容易和当事人进行沟通，更深入了解当事人的想法，对纠纷的产生、冲突的焦点、双方的分歧所在、当事人的谈判底线有着更全面客观的了解，“量体裁衣”地提出创新性纠纷解决方案，促成调解。
其次，与诉讼、仲裁等其他纠纷解决方式相比，调解是在当事人自愿的基础上对纠纷的解决方案形成合意，调解并不存在“胜诉方”或“败诉方”一说，而是一种妥协的中间方案。在某些纠纷中，当事人接受调解方案，就是因为调解的保密性原则。因为仲裁和诉讼的程序性和公开性可能使当事人的信用和商誉受到质疑，而许多时候，公众评价并不是“真理越辩越明”，而可能是“事情越抹越黑”，这也使得许多当事人愿意选择保密性较强的调解而不是公开性较强的诉讼来解决纠纷。
最后，调解作为一种合意型的纠纷解决方式，是基于当事人自愿的原则而进行的，只要调解协议不损害国家、集体、第三人的合法权益，调解的过程及结果并无向公众公开的义务。即使调解协议中存在损害国家、集体、第三人合法权益的内容，也可以通过司法审查、案外人诉讼、审判监督程序等方式进行纠错，无须通过调解协议的公开进行监督。
……
二、保密的范围及制度保障
（一）保密的范围
1调解过程保密
司法的过程是公开的：立案公开、审判公开、听证公开、执行公开、文书公开。在法庭审理中，诉讼参与人的每一句话都将被书记员如实记录，并在庭审结束后经各方核对签名。在一些法院，当事人的桌子上就放有电脑显示屏，诉讼参与人可以同步阅读庭审笔录，并在不影响庭审正常进行的情况下提示书记员对错误之处进行修正。
调解则不同，除非当事人要求，调解的过程一般不做具体笔录，但可以作简要的调解笔录，比如调解的时间、地点、调解的参加人、调解的结果等，调解过程中的谈话不作记录。这样做一是体现调解的工作量，二是部分案件，比如离婚案件的审理，调解是必经程序，必须有一个书面记录证明已经调解但未成功。
2调解结果保密
与审判过程中“无论是否公开开庭审理，宣判结果必须公开”不同的是，如果当事人要求的话，调解的结果也是保密的范围，比如下面的案例。
［案例221］2006年，南京市民彭宇陪同一摔伤徐姓老太太到医院检查，后老太太主张系彭宇将其撞伤，而彭宇则答辩其系做好事，双方就事实真相争论不休，经互联网及传媒的传播后成为公共事件。一审法院判决彭宇需承担40%的赔偿。当事人提出上诉后，在二审审理过程中，当事人自行达成和解协议。但当事人间拒绝向社会公开和解协议的内容，法院也谢绝了媒体的采访。
南京彭宇案经网络和传媒的炒作之后，成为一个公共事件，被赋予太多法律之外的内容，某个意义上成为“公众情绪的垃圾筒”和“社会焦虑集体无意识的宣泄口”。公众对于一审判决普遍存持不满意的态度，事实上，无论此案如何下判，总是会存在对判决不满意的群体。
由于证据方面的“罗生门现象”日本导演黑泽明电影《罗生门》之后形成的一个名词，指的是当证人出于自身利益或某种原因作出不同的证言，不同立场和不同角度的叙述使得真相更加扑朔迷离。，一审判决中，法官根据日常经验法则作出合理推测，以公平原则分配责任，是一种持中之论。二审审理过程中，在法院调解下，当事人间达成和解协议后原告撤诉，也是当事人对于纠纷达成合意的解决协议。但是对于和解协议的内容，双方当事人拒绝向公众透露，法院也以“不便透露”为由谢绝采访。
南京法院的做法是正确的。公众虽然强烈要求“知情权”，但法院仍然必须尊重当事人的保密决定。事实上，也正是为了保密的考虑，使当事人决定采用和解的方式结案。只要没有明显的证据证明和解或调解的结果损害了国家、集体和第三人的合法权益，法院无权公开和解协议的内容。
在达成调解协议后，一方当事人违反保密的约定而自行公开协议的内容，给另一方当事人造成名誉或商誉损害的，受害人有权提起诉讼，比如：
［案例222］北京市甲公司起诉乙公司不正当竞争，后双方在法院主持下达成调解协议，乙公司同意公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失3万元，双方约定了保密条款。案件自动履行后，甲公司在互联网上公开了调解协议的内容，并接受多家新闻记者的采访，称乙公司的行为系欺骗消费者，原告的打假行动得到了法院的支持云云。乙公司遂以甲公司诋毁其商业信誉，构成不正当竞争起诉甲公司。
在调解协议中，保密条款也是协议中必须受到尊重和严格执行的组成部分。在日本，如果主持民事调停的委员泄露其在履行职务过程中所知晓的当事人的秘密的，可能被处于徒刑和罚金。法律不惜以刑事处分的霹雳手段来处罚调解过程中的泄密者，是为了捍卫调解制度保密的基石。
很丰富的成功案例与实用经验
很有效的调解方式与技能指引
作者简介
黄鸣鹤 法官，福建漳州人，毕业于厦门大学法律系，现在厦门市中级人民法院工作。喜从无字句中读书，好与有肝胆者煮茶论法。以中国法治进程的观察者、思考者、记录者和力所能及的推动者自我定位。 专著有《法治的罗马城》（2003年厦门大学出版社出版，2009年修订再版）、《法庭的故事》（2006年中国团结出版社出版，2009年台湾地区 繁体字出版并译成朝鲜文在韩国出版）。
目录
第一章为什么选择调解
第一节什么是多元化纠纷解决机制
一、法治状态下的纠纷解决
二、什么是多元化纠纷解块机制
第二节调解的优势
一、修路与做菜：有纠纷不一定要打官司
二、比较优势：调解的四项优点
第三节秋菊该不该打官司
一、冲突的发生
二、秋菊打官司的成本
三、秋菊打官司后的结果与困境
四、激活：乡土社会自治秩序的重构
附录
第四节中国传统文化中的调解观
一、“无讼思想”溯源
二、从中医药理看纠纷解决
三、中国乡土社会的传统调解资源
四、纠纷自我解决：“吃讲茶”习俗的法社会学分析
五、谦让为上——一起相邻权纠纷的文化解读
第二章调解概论
第一节调解的基本原则
一、自愿原则
二、合法原则
三、查明事实，分清是非原则
第二节调解的保密性
一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则
二、保密的范围及制度保障
第三节调解的依据
一、调解所依据的正式规范
二、区际法律冲突如何解决
三、国际条约和国际惯例可否作为调解的依据
四、调解过程中可以援引或参考的非正式规范
第三章调解的一般流程
第一节争议确定阶段
一、准备阶段
二、各方的陈述
三、共同点与分歧点的确定
四、议题确立及讨论、解决顺序
第二节公共会谈与个别面谈
一、公共会谈的功能
二、个别面谈的目的
三、如何缩小双方的距离
四、最后一公里
第三节如何打破僵局
一、采用迂回的调解策略
二、通过调查了解背后的原因
三、换位思考
四、调解的增量
第四节调解协议如何起草
一、调解协议的基本要求
二、调解协议的一般性结构
三、调解协议的条款分类
第五节调解协议的签订
一、不要让已经到手的鱼跳回到水里去
二、对虚假调解得多留一个心眼
第六节司法确认程序
一、司法确认程序的法律依据
二、司法确认程序的具体操作
第四章调解的艺术
第一节调解的场所
一、调解的场所
二、调解室的布置
三、调解员进入调解室应注意的微细节
第二节角色定位、合作与说服的艺术
一、调解员的角色定位
二、合作的艺术
三、说服的艺术
第三节如何驾驭调解
一、语言控制
二、调解过程中的情绪控制
三、调解过程中不当行为的避免
第四节调解过程中心理学知识的运用
一、心理学在中国古代审判中的运用
二、调解员在调解过程中对心理学知识的运用
三、微表情：对当事人肢体语言的观察
四、空间关系学理论在调解中的运用
第五章调解员能力建设与职业伦理
第一节调解员的能力建设
一、什么样的人适合当调解员
二、调解员的培训及资格准入
三、调解员的知识更新
第二节中立与公正
一、调解员中立性的制度保障
二、公正：职业公信的正能量源
第三节调解员的保密义务
一、调解过程中信息保密
二、调解保密性的制度设计
三、保密原则的放弃与例外情形
……
第六章调解的域外经验
第七章个案分析：调解何以成功
附录
调解不仅仅是简单的和为贵
序言
存大视野做小事情
鸣鹤法官是福建人。人如其名，他总是那么超凡脱俗，随遇而安。最高人民法院司改办成立后，各地荐才，据说，鸣鹤法官刚好在厦门中山路散步，接到要其限期报到的消息还将信将疑，以为是骗子新研发的伎俩，经反复核实后才确认，不惊不喜，相当淡定。2008年3月19日，鸣鹤法官到最高人民法院报到，办手续的当儿，楼下也十分喧闹，肖扬院长和王胜俊院长正进行着首席大法官席位的历史性交接仪式，大家都感慨良多。
在司改办工作期间，鸣鹤带给大家的，不仅是他睿智的思想，还有铁观音茶的清香。他从福建带来了全套的茶具，在办公室办了茶座，每天上班，茶香就从他的办公室中飘出，仿佛是召集令，引大家到那儿茶歇，同时也将手中正在着手的司改项目、实地调研的体会、心中正纠结的疑难问题扔出来讨论，煮茶论道，来个思想火花的碰撞。此时，鸣鹤总是笑吟吟地演示功夫茶，给大家续杯，碰到有关基层法院的议题，才娓娓地说出他的观点。在这方面，他是有话语权的，不仅在于他前后在三个基层法院待过，也在于，涉及基层法院利益的议题，他总是寸土不让，据理力争，不经意地流露着他对基层法官职业的挚爱。
鸣鹤在工作方法上也有其与众不同之处。在下基层调研时，他总是希望听到第一线法官而不是领导的声音。有一次，在基层法院干警待遇的调研中，除了要求被调研的法院提供原始的干警工资单外，还跑了一趟当地超市，抄了大米、油等日用品的价格，这些柴米油盐的琐事，竟然放进供最高人民法院领导决策参考的报告中，这种似乎有些“不合规矩”的举动以前没人干过，但也说明了黄鸣鹤“唯实不唯书”的工作风格。
鸣鹤对于调解工作的研究，不仅在于他长期基层法院工作积蓄的功力，在司改办工作的那段难忘时光，于他对这项工作的研究，也是有莫大的好处。在司改办工作期间，他是“多元化纠纷解决机制课题组”成员，这是由最高人民法院、国务院法制办公室、司法部等十四家单位组成的横向课题组。在课题组期间，鸣鹤收集了大量的资料，参加了多次国内和国际研讨会，参加了美国式调解培训，2009年更是随最高人民法院赴欧盟司法调解考察团到英国和德国实地考察，开拓了视野，激发了思维，积累了素材。回厦门后，鸣鹤开始了对这些资料的消化工作。其间他也到北京出差多次，和我交流时说正在考虑写一本调解技巧的实用教材。他研究了几个不同法系国家的调解教程，但总体感觉在文化语境上与中国的调解现实工作相去甚远，用起来似乎总隔阂着什么，于是，他希望从基层的司法需求出发，吸收国外调解培训的好经验，再结合自己的一些心得，为中国的基层调解组织、调解员写一本实用的调解教材。
我很赞同和支持他的设想，同时邀请他参加了国家法官学院《司法调解教程》的编写工作，鸣鹤在规定的时间内完成了所负责的章节，然后告诉我，他还想运用一种更灵活的体例，从方便调解员阅读的角度写一本调解的实用教材，目标是“即使是受过初中教育的调解员也能读懂”。再后来，就有了这本《调解员培训简明教程》。
通读下来，果然是明显的“鹤氏风格”。鸣鹤法官的书，虽然远称不上“汗牛充栋”，但其文字风格，不但有一定的穿透力，同时平实、风趣而意味深长，可以将最复杂的法律逻辑用大白话表达出来，完成法律的通俗化，使读者可以在轻松的阅读中，随着著者的引导，在法学圣殿中登堂入室，渐入佳境而不觉行走之困顿。我常开玩笑称他是“大家坯子”“法界鬼才”，因为他的作品确实达到了“思想深刻，通俗易懂”的境界。
尤其可贵的是，这本教材打破了统编教材的一般性体例，大量地使用实例。这些实例，有些来自作者所亲自办理或亲身经历的案件，也有来自作者同事的办案经验感言。值得称道的是，作者没有贪天之功为己有，而是如实地记载陈述者的身份，包括书中图片资料的来源，也都一一说明。说明作者的严谨与对原创经验的尊重。这本教材的优势在于，长期基层工作的经验使作者了解一线的法官、调解员需要解决的是什么问题，所以与其他同类教材相比，没有太多的宏大叙事，也没有庞杂的资料堆砌，更多的是调解过程中各种情况的应对和细节的处理，有的放矢，对症下药，简明实用。
对于一位长期研究法律文化和司法改革的人而言，编写调解教材可以说是一件较小的工作，但鸣鹤君在拥有了大视野之后，却屈下身段来做这样的小事情，如同他与国猛院长们当年在厦门所进行的一系列引人注目的司法改革举措，不以事小而不为，“长期以来，我以中国法治伟大进程的观察者、思考者、记录者及力所能及的推动者自居。做的事情哪怕再小，日积月累，总能多少撬动中国法治的。”（见《法治的罗马城》黄鸣鹤自序《未有法治国之前》）也正如在离京返厦时，鸣鹤君对于人民法院司法改革的承诺：我不相信改革已死，也不相信中国的法治已经走入死胡同，思想的力量在于传播，法治的力量在于信仰。如果哪一天，中国司法改革的号角真正吹响，吾等骑士，将从四海云聚而来，为信仰与誓言而战。
我很渴望与这些法学骑士们在最高人民法院再聚首的日子尽快到来。
有对中国法治的坚定信念，有法学的宏大视野，存大视野，做小事情，琴心剑胆，喜从无字句中读书，好与有肝胆者煮茶纵论天下，壮哉，鸣鹤君。
当然，鸣鹤君所编写的《调解员培训简明教程》也并非完美无缺，主要是太简明了，使人读来有意犹未尽之感。希望在将来的日子里，作者能够不断地吸收培训学员的意见进行修订，或将调解技巧细化到对各类案件的讲解上，使这册教材不断厚重起来。
是为序。
文摘
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第二节调解的保密性[1]
一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则
司法的过程是需要公开的。法谚有云：蝙蝠总是在黑夜中翩翩起舞。意即在司法信息对称和司法神秘主义中，当事人无从知晓裁判结果如何作出，无法体验更无法参与到司法运行的过程，因此对司法裁判的结果总是心存狐疑。……
同时法谚有云:“正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式实现。”如黑格尔所说：“根据正直的常识可以看出审判公开是正当的、正确的，公民对于法的信任应属于法的一部分，正是这方面才要求审判必须公开。公开的依据在于，首先法官的目的是法作为一种普遍性，它就应当让普遍的人闻悉其事；其次通过审判公开，公民才能信服法院的裁判确实表达了法。”
也正是因为如此，在诉讼程序中，除了国家秘密、个人隐私、商业秘密保护、未成年人权利保障等特殊原因外，审判必须公开进行，即使是不公开开庭的案件，也必须公开宣判。
但调解则不同，无论是诉讼外的调解还是裁判过程中的司法调解，调解更多体现的是当事人意思自治，是当事人根据自己的决定处分权利。因此，许多国家的法律都明确了调解的保密原则。
在英国司法考察时，一位商事法庭的法官告诉我们如何劝导当事人选择诉讼替代的模式解决纠纷。那位法官说：“被告告诉我，这起纠纷将影响到他们公司的商誉，希望法庭在审判过程中采取保密，我告诉他们，这是不可能的，司法的过程必须受到社会公众的监督，而且法院所有的判决，除涉及国家秘密等几种特殊的情形外，都必须上网公开，供公众自由查询。对于他的担心，我建议他选择一名调解员妥善解决双方的纠纷，因为调解过程的保密是受法律明确保护的。所以，当纠纷解决后，他们不必顾虑纠纷的发生及解决，是否可能影响公司的社会形象。”
在日本，国家不惜动用刑法来维护调解过程的保密性。日本《民事调停法》第37条规定：“民事调停委员或者曾经担任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务过程中所得知的他人的秘密时，处以6个月以下的徒刑或1万日元以下的罚金。”
保密作为调解制度的基本原则，为许多国家的法律所明确规定。
许多国家同时规定调解过程中的保密义务：
1调解的过程及双方协商的内容未得到当事人明确授权即推定为当事人不愿意公开，受保密义务约束；
2纠纷当事人、委托律师、调解员未经同意将调解过程或内容公开的，将承担相应的责任；
3一方当事人在私密性会谈中告知调解员的秘密，未经当事人授权或许可，不得告知另一方当事人；
4当事人在调解过程中对于案件事实的自认，不得作为证据直接进入之后的庭审程序；
5调解员或其他调解参加人因职务便利在调解过程中所知晓的秘密，法律豁免其在之后相关案件的审理中出庭作证的义务。
这些国家的立法将保密作为调解的基本原则，主要是基于如下几个方面的考虑：
首先，保密原则有利于调解员和当事人之间建立信任关系。有了保密原则作为制度性保障，当事人在调解过程中会更愿意向调解员陈述自己真实的想法，也不用回避或隐瞒对自己不利的事实，这是因为保密制度保证了即使调解宣告失败纠纷进入诉讼，这些陈述也不会在诉讼中成为对自己不利的证据。信任使得调解员更容易和当事人进行沟通，更深入了解当事人的想法，对纠纷的产生、冲突的焦点、双方的分歧所在、当事人的谈判底线有着更全面客观的了解，“量体裁衣”地提出创新性纠纷解决方案，促成调解。
其次，与诉讼、仲裁等其他纠纷解决方式相比，调解是在当事人自愿的基础上对纠纷的解决方案形成合意，调解并不存在“胜诉方”或“败诉方”一说，而是一种妥协的中间方案。在某些纠纷中，当事人接受调解方案，就是因为调解的保密性原则。因为仲裁和诉讼的程序性和公开性可能使当事人的信用和商誉受到质疑，而许多时候，公众评价并不是“真理越辩越明”，而可能是“事情越抹越黑”，这也使得许多当事人愿意选择保密性较强的调解而不是公开性较强的诉讼来解决纠纷。
最后，调解作为一种合意型的纠纷解决方式，是基于当事人自愿的原则而进行的，只要调解协议不损害国家、集体、第三人的合法权益，调解的过程及结果并无向公众公开的义务。即使调解协议中存在损害国家、集体、第三人合法权益的内容，也可以通过司法审查、案外人诉讼、审判监督程序等方式进行纠错，无须通过调解协议的公开进行监督。
……
二、保密的范围及制度保障
（一）保密的范围
1调解过程保密
司法的过程是公开的：立案公开、审判公开、听证公开、执行公开、文书公开。在法庭审理中，诉讼参与人的每一句话都将被书记员如实记录，并在庭审结束后经各方核对签名。在一些法院，当事人的桌子上就放有电脑显示屏，诉讼参与人可以同步阅读庭审笔录，并在不影响庭审正常进行的情况下提示书记员对错误之处进行修正。
调解则不同，除非当事人要求，调解的过程一般不做具体笔录，但可以作简要的调解笔录，比如调解的时间、地点、调解的参加人、调解的结果等，调解过程中的谈话不作记录。这样做一是体现调解的工作量，二是部分案件，比如离婚案件的审理，调解是必经程序，必须有一个书面记录证明已经调解但未成功。
2调解结果保密
与审判过程中“无论是否公开开庭审理，宣判结果必须公开”不同的是，如果当事人要求的话，调解的结果也是保密的范围，比如下面的案例。
［案例221］2006年，南京市民彭宇陪同一摔伤徐姓老太太到医院检查，后老太太主张系彭宇将其撞伤，而彭宇则答辩其系做好事，双方就事实真相争论不休，经互联网及传媒的传播后成为公共事件。一审法院判决彭宇需承担40%的赔偿。当事人提出上诉后，在二审审理过程中，当事人自行达成和解协议。但当事人间拒绝向社会公开和解协议的内容，法院也谢绝了媒体的采访。
南京彭宇案经网络和传媒的炒作之后，成为一个公共事件，被赋予太多法律之外的内容，某个意义上成为“公众情绪的垃圾筒”和“社会焦虑集体无意识的宣泄口”。公众对于一审判决普遍存持不满意的态度，事实上，无论此案如何下判，总是会存在对判决不满意的群体。
由于证据方面的“罗生门现象”日本导演黑泽明电影《罗生门》之后形成的一个名词，指的是当证人出于自身利益或某种原因作出不同的证言，不同立场和不同角度的叙述使得真相更加扑朔迷离。，一审判决中，法官根据日常经验法则作出合理推测，以公平原则分配责任，是一种持中之论。二审审理过程中，在法院调解下，当事人间达成和解协议后原告撤诉，也是当事人对于纠纷达成合意的解决协议。但是对于和解协议的内容，双方当事人拒绝向公众透露，法院也以“不便透露”为由谢绝采访。
南京法院的做法是正确的。公众虽然强烈要求“知情权”，但法院仍然必须尊重当事人的保密决定。事实上，也正是为了保密的考虑，使当事人决定采用和解的方式结案。只要没有明显的证据证明和解或调解的结果损害了国家、集体和第三人的合法权益，法院无权公开和解协议的内容。
在达成调解协议后，一方当事人违反保密的约定而自行公开协议的内容，给另一方当事人造成名誉或商誉损害的，受害人有权提起诉讼，比如：
［案例222］北京市甲公司起诉乙公司不正当竞争，后双方在法院主持下达成调解协议，乙公司同意公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失3万元，双方约定了保密条款。案件自动履行后，甲公司在互联网上公开了调解协议的内容，并接受多家新闻记者的采访，称乙公司的行为系欺骗消费者，原告的打假行动得到了法院的支持云云。乙公司遂以甲公司诋毁其商业信誉，构成不正当竞争起诉甲公司。
在调解协议中，保密条款也是协议中必须受到尊重和严格执行的组成部分。在日本，如果主持民事调停的委员泄露其在履行职务过程中所知晓的当事人的秘密的，可能被处于徒刑和罚金。法律不惜以刑事处分的霹雳手段来处罚调解过程中的泄密者，是为了捍卫调解制度保密的基石。
| ISBN | 750938673X,9787509386736 |
|---|---|
| 出版社 | 中国法制出版社 |
| 作者 | 黄鸣鹤 |
| 尺寸 | 32 |