
编辑推荐
公证是一种预防性法律制度,并具有很强的实践性。它具有的公信力方面的优越性,有助于保障司法工作的顺利开展,有助于实现社会公平和公正,也有助于促进我国现代法治建设顺利进行。本书是公证行业干部培训的教材,也是法官、检察官和律师等司法工作人员的参考用书。
作者简介
作者:主编 王公义
司法部司法研究所研究员,中国公证协会原副会长,经济学博士,享受国务院特殊津贴的专家。其研究领域主要集中在司法体制、司法行政、法律服务、刑罚执行等领域,主要著作有《论司法行政》《刑事执行法学》《中外司法体制比较研究》《中国公证改革及国际比较》及经济类著作《企业组织结构及多角经营论》《企业全面出击》等,发表法学和经济学论文百多篇。
副主编 唐玲
清华大学继续教育学院司法培训中心课程总监。从事全国政法系统干部培训工作10多年。策划最高人民检察院厅级领导干部素能培训项目, 获清华大学教育培训优秀项目奖;策划构建国家法治社会建设需求的政法干部综合素能提升课程体系,获清华大学优秀教学成果奖。
陈杭平
清华大学法学院副教授、博士生导师,法学博士,清华大学仲英青年学者,主要研究领域:民事诉讼法学、司法制度、证据法学。
目录
第一章 合 同 公 证
公证权和审判权的边界·2
按揭贷款购买房屋的买卖合同公证·8
私募基金份额质押担保合同公证·12
已抵押房屋的买卖公证·18
隐性共有人的权益保护与承租人优先购买权的认定·21
委托卖房公证中的“担保”风险·26
“合同房”交易中的买卖预约合同公证·33
第二章 保全证据公证
笔迹证据保全公证·40
当“恶意抢注”遇上互联网电子证据公证·45
哈尔滨地铁三号线沿线建筑物外观保全证据·49
法院对其强制执行行为申请证据保全·54
公证助力云维权——精伦电子案例·60
李某某法律意见书案·65
巧用保全证据办理涉台出生公证·68
网络购物保全证据公证——以“酒鬼”花生商标侵权为例·73
中国
新探
法理与案例
证据保全公证在民事诉讼中的作用·78
证据保全公证中的知识产权保护·82
第三章 提 存 公 证
机器设备买卖价款提存公证·88
离婚协议补偿款的提存公证 ·94
开拓公证提存、保管领域,积极推动多元化纠纷解决机制·98
第四章 赋予强制执行效力公证
赋予对赌协议强制执行效力的可行性·104
附担保的融资租赁合同可赋予强制执行效力·114
赋予强制执行效力债权文书涉及赌债、诈骗公证执行异议纠纷·119
委托贷款合同执行证书申请主体的确定·128
委托贷款赋强公证的时间点及执行证书出具的审查职责·133
执行证书中的公证证明标准及适格当事人·139
关于境外公司为境内公司提供担保的法律问题·145
出具执行证书遇到执行和解协议时的处理·150
第五章 现场监督公证
回迁分房摸号公证·156
建设用地挂牌出让监督公证·162
公证助力“双创”小微企业筹募发展资金·169
第六章 亲属关系公证
历史名人申报亲属关系·176
第七章 遗嘱继承公证
全国首例信托遗嘱公证·182
继承公证化干戈,资金监管解难题·187
目 录
IX
继承权中的代位继承和转继承公证·192
继承权中的转继承和代位继承·198
无继承人之农村“五保”人员遗产归属公证 201
转继承中涉及的遗嘱·207
有限责任公司股东资格继承·213
涉外继承公证中的法律问题·221
台湾居民遗留在中国大陆的不动产继承·226
淘 宝网店经营权虚拟财产继承·230
有转继承和代位继承及挂名子女的继承权公证·233
一起具有涉外因素公证遗嘱的办理·237
遗嘱效力评价与遗嘱效力优先级判断的先后顺序·243
创新思维,巧解继承难题·250
温情遗嘱——公证遗嘱内容多元化的尝试·256
关于申报监护协议典型案例的说明·262
转继承及代位继承公证探析·265
继承权中的遗产份额确定·270
遗产继承公证不可“唯登记论”——借继承个案谈离婚协议所涉物权变动
问题·274
第八章 其 他
公证为当事人解决房产过户难题·280
为千万贷款保驾护航——重庆、开县现场送达保全证据公证实录·283
微信公众号迁移公证实务初探——从山西首例微信公众号迁移公证的办理
说起·290
序言
公证是一种预防性法律制度。它主要预防家庭、社会及生产交易纠纷的
产生,已有几千年的发展史。公证预防纠纷的作用,主要靠它的三大功能来实
现,即存真功能、证据功能和执行功能。存真是公证的基石。公证书,必须
保证所公证事项的真实性,不论是有法律意义的事实还是文书,都必须是真
实的客观存在。这是公证的生命力所在、公信力所在。证据主要是在诉讼过
程中体现的。法律赋予公证书以优先的证明作用,除非有相反的证据足以推
翻公证书,否则不能否定公证书的优先地位。法律赋予有债权债务内容的公
证书以强制执行功能,这是公证优于诉讼的一大优势,也是公证的一大特点。
现实中,公证法律制度对社会的贡献并没有预期的那么大,公证书在诉
讼中的作用也没有预期的那么强,社会对公证书的认知,特别是某些司法人
员对公证书的认知也没有预期的那么强,如果法官不采信公证书,法院不执
行公证书,这些都会严重影响公证法律制度对社会发展的作用。
公证制度,不是一个理论性特别强的制度,而是一个实践性很强的制度。
因此,我们有必要对公证以往所发生的作用及问题,对公证书在以往的诉讼
中所起的作用进行认真的分析研究,以指导公证事业今后的工作,推动公证
事业向前发展。为此,我们编写了《中国公证新探:法理与案例》这本书,
并邀请了与公证密切相关的法官、律师、检察官、司法行政干部及法学研究
人员等来评析,为使用公证书、裁判公证书或者以公证书为武器的法律界同
人开辟一个园地,来共同研究、探讨公证问题,推动公证事业向前发展。
编写本书是一种尝试,如果成功,希望能继续下去,为公共事业发展尽
绵薄之力!是为序。
2018年4月8日
文摘
三、公证要旨
按《公证法》和公证程序规则的规定,公证员应对文书的真实性、合法
性予以审查。公证员作为熟悉并掌握办理公证所具备法律知识的专业人员,
熟练运用法律、法规和各类办证规则对当事人申办的公证事项进行审查并准
确判断该公证事项的合法性是公证员的应有之义,如合同的合法性都未被公
证员审查出来,那公证员的责任是无法推卸的。所以在此类房屋转让合同效
力尚无定论前,如公证处贸然介入,一旦出现此种房屋转让合同被法院以违
反法律强制性规定为由而认定为无效,则公证处将面临极大的诉讼风险。因
此本案笔者采取以签订房屋转让预约合同的方式来进行处理。
预约合同在我国《合同法》中并无明确规定,2012年《最高人民法院关
于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法
解释》)第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备
a 《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》。
b 上海市高级人民法院2005年第1期民事法律适用问答。
c 《人民司法》2004年第8期司法信箱执行工作问答集锦。
d 上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》。
忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买
卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并
主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条首次在司法解释上正式承认了
预约合同。业内一般认为所谓预约合同是指导当事人之间约定将来订立一定
合同的合同,将来应订立的合同称为本约合同。预约合同签订后,它对双方
当事人产生预先订立本约合同义务的拘束力,如果预约合同的一方当事人不
履行其订立本约的义务,则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约
责任。
房屋转让预约合同是指双方当事人约定在房屋取得房屋权属证书后为房
屋买卖交易签订房屋转让合同的合同。采用此种合同的优点在于有效地规避
了《城市房地产管理法》第37 条第6 项的限制,又给合同双方当事人提供了
法律上的保障。对于房屋转让预约合同的卖方来讲,预约合同签订后,他即
负有取得产权证后与买方进行房屋交易的义务,如违约,则既要对买方承担
违约责任,又可能被买方要求强制履行义务,对于处于预约合同交易弱势一
方的买方来讲,则可以有效约束卖方违约的可能,极大保障己方的利益,这
无疑极大地增进了双方的交易信任感,增加了交易的成功率,促进并规范了
二手房市场有序的发展。笔者所在公证处历年所办理的万余件预约合同也证
明此类合同的履行率极高。在裁判文书网上检索成都地区法院裁判的合同房
买卖预约合同案件纠纷有24 件a,有23 件预约合同被人民法院认定为有效,
在多篇判决书中审判法官认为经过公证的预约合同效力高于其他形式的合同。
四、问题与思考
正因为预约合同在我国法律上没有明确规定,理论界对此研究也较少,
在实践中,承办公证人员对这种预约合同有着各自不同理解和实务操作方法。
比如有的认为房屋转让预约合同可以包含房屋买卖内容,所以在为当事人起
草预约合同时将房屋交付、转让款支付等房屋转让全部条款写入合同中;有
的认为房屋转让预约合同与附期限的合同类似,在预约合同中约定合同生效
以产权证办理为生效条件;有的认为无论什么性质的房屋,都能以预约合同
形式处理。这些观点反映出公证从业人员对预约合同的理解与认识还不够。
公证是一种预防性法律制度,并具有很强的实践性。它具有的公信力方面的优越性,有助于保障司法工作的顺利开展,有助于实现社会公平和公正,也有助于促进我国现代法治建设顺利进行。本书是公证行业干部培训的教材,也是法官、检察官和律师等司法工作人员的参考用书。
作者简介
作者:主编 王公义
司法部司法研究所研究员,中国公证协会原副会长,经济学博士,享受国务院特殊津贴的专家。其研究领域主要集中在司法体制、司法行政、法律服务、刑罚执行等领域,主要著作有《论司法行政》《刑事执行法学》《中外司法体制比较研究》《中国公证改革及国际比较》及经济类著作《企业组织结构及多角经营论》《企业全面出击》等,发表法学和经济学论文百多篇。
副主编 唐玲
清华大学继续教育学院司法培训中心课程总监。从事全国政法系统干部培训工作10多年。策划最高人民检察院厅级领导干部素能培训项目, 获清华大学教育培训优秀项目奖;策划构建国家法治社会建设需求的政法干部综合素能提升课程体系,获清华大学优秀教学成果奖。
陈杭平
清华大学法学院副教授、博士生导师,法学博士,清华大学仲英青年学者,主要研究领域:民事诉讼法学、司法制度、证据法学。
目录
第一章 合 同 公 证
公证权和审判权的边界·2
按揭贷款购买房屋的买卖合同公证·8
私募基金份额质押担保合同公证·12
已抵押房屋的买卖公证·18
隐性共有人的权益保护与承租人优先购买权的认定·21
委托卖房公证中的“担保”风险·26
“合同房”交易中的买卖预约合同公证·33
第二章 保全证据公证
笔迹证据保全公证·40
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法理与案例
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序言
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现,即存真功能、证据功能和执行功能。存真是公证的基石。公证书,必须
保证所公证事项的真实性,不论是有法律意义的事实还是文书,都必须是真
实的客观存在。这是公证的生命力所在、公信力所在。证据主要是在诉讼过
程中体现的。法律赋予公证书以优先的证明作用,除非有相反的证据足以推
翻公证书,否则不能否定公证书的优先地位。法律赋予有债权债务内容的公
证书以强制执行功能,这是公证优于诉讼的一大优势,也是公证的一大特点。
现实中,公证法律制度对社会的贡献并没有预期的那么大,公证书在诉
讼中的作用也没有预期的那么强,社会对公证书的认知,特别是某些司法人
员对公证书的认知也没有预期的那么强,如果法官不采信公证书,法院不执
行公证书,这些都会严重影响公证法律制度对社会发展的作用。
公证制度,不是一个理论性特别强的制度,而是一个实践性很强的制度。
因此,我们有必要对公证以往所发生的作用及问题,对公证书在以往的诉讼
中所起的作用进行认真的分析研究,以指导公证事业今后的工作,推动公证
事业向前发展。为此,我们编写了《中国公证新探:法理与案例》这本书,
并邀请了与公证密切相关的法官、律师、检察官、司法行政干部及法学研究
人员等来评析,为使用公证书、裁判公证书或者以公证书为武器的法律界同
人开辟一个园地,来共同研究、探讨公证问题,推动公证事业向前发展。
编写本书是一种尝试,如果成功,希望能继续下去,为公共事业发展尽
绵薄之力!是为序。
2018年4月8日
文摘
三、公证要旨
按《公证法》和公证程序规则的规定,公证员应对文书的真实性、合法
性予以审查。公证员作为熟悉并掌握办理公证所具备法律知识的专业人员,
熟练运用法律、法规和各类办证规则对当事人申办的公证事项进行审查并准
确判断该公证事项的合法性是公证员的应有之义,如合同的合法性都未被公
证员审查出来,那公证员的责任是无法推卸的。所以在此类房屋转让合同效
力尚无定论前,如公证处贸然介入,一旦出现此种房屋转让合同被法院以违
反法律强制性规定为由而认定为无效,则公证处将面临极大的诉讼风险。因
此本案笔者采取以签订房屋转让预约合同的方式来进行处理。
预约合同在我国《合同法》中并无明确规定,2012年《最高人民法院关
于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法
解释》)第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备
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当事人产生预先订立本约合同义务的拘束力,如果预约合同的一方当事人不
履行其订立本约的义务,则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约
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屋买卖交易签订房屋转让合同的合同。采用此种合同的优点在于有效地规避
了《城市房地产管理法》第37 条第6 项的限制,又给合同双方当事人提供了
法律上的保障。对于房屋转让预约合同的卖方来讲,预约合同签订后,他即
负有取得产权证后与买方进行房屋交易的义务,如违约,则既要对买方承担
违约责任,又可能被买方要求强制履行义务,对于处于预约合同交易弱势一
方的买方来讲,则可以有效约束卖方违约的可能,极大保障己方的利益,这
无疑极大地增进了双方的交易信任感,增加了交易的成功率,促进并规范了
二手房市场有序的发展。笔者所在公证处历年所办理的万余件预约合同也证
明此类合同的履行率极高。在裁判文书网上检索成都地区法院裁判的合同房
买卖预约合同案件纠纷有24 件a,有23 件预约合同被人民法院认定为有效,
在多篇判决书中审判法官认为经过公证的预约合同效力高于其他形式的合同。
四、问题与思考
正因为预约合同在我国法律上没有明确规定,理论界对此研究也较少,
在实践中,承办公证人员对这种预约合同有着各自不同理解和实务操作方法。
比如有的认为房屋转让预约合同可以包含房屋买卖内容,所以在为当事人起
草预约合同时将房屋交付、转让款支付等房屋转让全部条款写入合同中;有
的认为房屋转让预约合同与附期限的合同类似,在预约合同中约定合同生效
以产权证办理为生效条件;有的认为无论什么性质的房屋,都能以预约合同
形式处理。这些观点反映出公证从业人员对预约合同的理解与认识还不够。
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出版社 | 清华大学出版社有限公司 |
作者 | 王公义 |
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